د. عائشة الكارب .. نجمة من نجوم المجتمع المدنى السودانى

Quote: التناقض القائم في قانون الاحوال الشخصية السوداني للعام 91 في مسألة سن الزواج اعداد : الاساتذة سامية رباح بسم الله الرحمن الرحيم خلفية تاريخية: الأحوال اللشخصية تعبير وهو اصطلاح حديث يشمل الزواج والفرقة بجميع انواعها وحقوق الاولاد من نفقة ونسب، رضاعة، حضانة وتشمل ايضا نفقة الاقارب واحكام الميراث والوقف والوصية والهبة. أنشئت المحاكم الشرعية 1902 بموجب لائحة خاصة تسمي (لائحة المحاكم االشرعية) وهي لائحة اجرائية ، اما القانون الموضوعي فان الحكم يجري وفقا للرأي الراجح من المذهب الحنفي، وقد اعطيت اللائحة لقاضي القضاء ان يصدر من المنشورات والنشرات يُعدل به من المذهب الحنفي او يأخذ بغير الرأي الراجح فيه اويأمر بإتباع اي مذهب من المذاهب الأخري غير المذهب الحنفي او يأتي بإجتهاد منه مخالف للمذاهب السنية المعروفة ويصبح قراره هذا قانونا واجب التنفيذ بعد موافقة الحاكم العام. بصدور قانون الاجراءات المدنية عام 1983م الغي منصب قاضي القضاة واعطيت سلطاته للمحكمة العليا دائرة الأحوال الشخصية. ألقي هذا التخصيص بموجب قانون الاحوال الشخصية لسنة 1991م واصبح هنالك قانوناً مسطرا واجب الاتباع ولا يجوز الرجوع للمذهب الحنفي الا عند عدم وجود نص للمسألة المعروضة في القانون} المادة (5) من قانون الاحوال الشخصية{. عدم وجود مذكرة تفسيرية لهذا القانون عيب صاحب هذا القانون وتبرز ضرورتها لان للقانون تعتمد مواده علي عدة مذاهب يجب ايرادها لاهميتها عند التفسير والتأويل وان بعض احكام القانون جاءت اجتهادا يجب توضيح ذلك. ترتب علي ذلك تناقض بعض الالحكام الصادرة من المحكمة العليا في الموضوع الواحد مما يؤدي الي اضطراب الاحكام. وعلي الرغم من وجود نص المادة (5) فإن هذا النص لا يغني عن وجود المذكرة التفسيرية. الزواج في قانون الاحوال الشخصية: تعريفه: المادة (11) عرفت الزواج بأنه ( عقد بين رجل وامرأة علي التاييد يحل استمتاع كل منهما بالآخر علي الوجه المشروع). هذا النص لم ياخذ بالمذاهب الفقهية المعروفة وهو يوافق القوانين الواردة في قوانين الاحوال االشخصية لبعض الدول العربية مثل العراق وسوريا والجزائر والاردن. تعريف الزواج في مشروع القانون العربي الموحد للاحوال الشخصية: تضمنت المادة (5) علي الآتي: ( الزواج ميثاق شرعي، ترابط وتماسك شرعي بين رجل وامراة علي نية البقاء). تعريف الحنفية: الزواج هو عقد يغير ملك المتعة قصدا الي حل استمتاع الرجل من امرأة لم يمنع من نكاحها مانع شرعي بالقصد المباشر. اذا فان الزواج يختلف اذا كان عقدا او ميثاقاً وعقد الزواج عقد خاص له أسُس خاصة تخالـف سائر العقود لذلك من الاصوب ان يقال انه ميثاق وهو امراً ليس شكليا، بل ان معظم الاحكام تبني علي التعريف، لذلك يجب ان يكون التعريف واضحا يحدد المقصود بالزواج شرعا ويحدد الهدف الاجتماعي والاسري له، ولابد من توضيح بشأن مساواة اللطرفين فيه بالنسبة للحقوق والواجبات وهو امر ضروري تطلبه روح العصر وتطابق المعني والمفهوم الذي ارساه الاسلام بشأن الزواج والأسرة. لذلك يجب ان يكون تعريف الزواج متضمنا انه ميثاق ترابط وتماسك شرعي بين رجل وإمرأة علي وجه التأبيد, غايته انشاء اسرة علي اسس مستقرة تكفل للطرفين حقوق وواجبات متساوية وهذا ما نادي به الشرع الحنيف و الاسلام ، و نادي به الاعلان العالمي لحقوق الانسان 1948م. الولي كشرط لصحة عقد الزواج في قانون 1991م. يشترط قانون الاحوال الشخصية للمسلمين لسنة 1991 الولي في عقد الزواج وهو شرط صحة لعقد الزواج وقد ورد ذلك في المادة (25) وان يكون ذكرا عاقلا بالغا مسلما اذا كانت الولاية مسلمة المادة (33) واسقط الولاية عن الولي في المادة(36)، اذا ترك الولي الانفاق علي موليته سنة كاملة مع وجوبها عليه واسقط حقه في فسخ العقد اذا تزوجت موليته بالولاية العامة مع وجوده في مكان العقد او في مكان قريب يمكن اخذ رايه فيه اذا مضت سنة من تاريخ الدخول المادة (32) كما انه اسقط حق الولي الأقرب من فسخ العقد اذا زوجت البالغة العاملة نفسها بغير موافقته من غير كفء اذا ظهر بها حمل او ولدت وفقا للمادة(24) من القانون. الولاية في الزواج: الولاية في اصطلاح االفقهاء هي( سلطة شرعية لشخص ينفذ بها قوله علي غيره، رضي الغير ام ابي) ولذلك فشرط الولاية في عقد الزواج في القانون السوداني يجعل عقد المراة بنفسها او بغيرها دون وساطة الولي وموافقته غير جائز فالولي شرطا لصحة الزواج بل اعطي الولي حق الفسخ اذا زوجت البالغة نفسها بغير كفء علي الرغم من ان معظم الفقهاء يقولون بأن المهر ليس بشرط صحة في عقد الزواج ويكون الزواج صحيحا ولو لم يسمي المهر وان يكون الولي ذكرا بالغا عاقلا رغم ان القانون اعطي القاضي حق التزويج بإعتبار ان القاضي ولي من لا ولي له وقد يكو القاضي امرأة وهذا يتعارض مع اشتراط ان يكون الولي ذكر لان عند الحنفية لديهم قسمان ( استحباب، وإختيار) ويكون علي البالغة العاقلة بكرا اوثيبا وجعل من حقها تزويج نفسها ممن تختار اذا كان الزوج كفء والمهر مهر مثلها ولا يجبرها الولي وانما يستحب لها ان يتولي عقدها نيابة عنها. اننا نري انه يجب إعطاء المراة البالغة الرشيدة حق عقد زواجها دون ولي وفقا للمذهب الحنفي لان المرأة اصبحت ناضجة وفاهمة وواعية، مما يستوجب ان تملك أثر نفسها فهي الآن قاضي بالمحاكم كسائر الرجال وهي في محاكم الاحوال الشخصية، وتستطيع ان تعقد لغيرها من النساء بإعتبارها ولي من لا ولي له في حالة عدم الولي، وهذ تناقض فكيف لها ان تعقد لغيرها ولا تستطيع ان تعقد لنفسها. وهذا التعارض يرد ايضا في حالة الشهادة فهي تحكم وتفصل في القضايا وتستمع الي شهود رجال ونساء ولا يمكن سماع شهادتها منفردة بنفسها فاذا جاءت للشهادة وهي قاضي لاتسمعها زميلتها القاضية الا اذا كانت معها شاهدة اخري. ان هذا التناقض يتنافي مع حقوق المرأة كإنسانة ويهدر كرامتها وإنسانيتها .. كما يهدر ذلك اشتراط الكفاءة حيث ان هذا الشرط يميز بين البشر ويهدر مبدأ عدم التمييز بين الانسان و أخيه الذي اقرته الشرائع السماوية كافة وجاءت به كافة المواثيق الدولية الخاصة بحقوق الانسان ( العهد الدولي الخاص بالحقوق الاجتماعية والاقتصادية والثقافية لسنة 1966)، أما مهرالمثل فان المرأة البالغة العاقلة الراشدة حرة في تحديد مهرها فالمسألة تخصها وحدها ولا شأن لولي او غيره بها. وثيقة عقد الزواج ( القسيمة): بما ان الزواج عقد وميثاق فان عقد الزواج يجب ان يصاغ بهذا المعني , أي ان يشتمل الي جانب الشروط العامة المتعلقة بأطرافه علي البنود العامة لهذا العقد والتي تظهر في شكل حقوق والتزامات بين الطرفين وقد نصت المادة(42) علي اعطاء طرفي ميثاق الزواج ان يشترطا اي شروط لا تخالف مقتضي عقد الزواج وبهذا يصبح من اللازم اعادة صياغة وثيقة الزواج ( القسيمة) التي لم تعدل منذ انشاءها في عام 1915 ، لتتماشي مع النصوص القانونية الجديدة وذلك بان يكون للمرأة مكان واضح فيها كأحد الاطراف الاصيلين وان يكون بها مكان للشروط التي تملي بين الطرفين ويكون هنالك مكان خاص لشروط كل واحد منهما علي حده وان تصبح الوثيقة عقدا مشتملا علي كافة الشروط التي تنشأ بموجبها حقوق وإلتزامات الطرفين وتوجد خانة تمليها الزوجة,مثال :أن تكون العصمة بيدها اويكون لها حق الطلاق متي ما رأت وان تكون بعد الايجاب من الزوج و عند قبولها يكون الطلاق بيدها مثل الرجل.او ان تشترط الزوجة بان يكون لها الحق في الطلاق في حالة التزوج عليها دون رضائها ، او اذا علمت انه قد تزوج عليها من قبل، وان لا يمنعها من العمل او ان تكمل تعليمها ، وما الي ذلك من شروط ، كما تستطيع ان تضع شروط تتعلق بالأبناء ونفقتهم وحضانتهم في حالة الطلاق او حتي في حالات الاختلاف بين الزوجين اثناء قيام الزوجية. الكفاة في الزواج: الكفاة لغة هي المساواة والمماثلة والكف هو النظير ومنه قول الرسول ( ص) ( المؤمنون تتكافأ دمائهم) في الدية والقصاص . الكفأ ة في الزواج : في اصطلاح الفقهاء هي مساوة الزوج للزوجة أو تقاربه منها في امور مخصوصة بحيث لانعيرالزوجة ولااولياؤها بزواجها منه. وعناصر الكفأة في المذهب الحنفي ستة: 1- النسب وهو صلة الزوج لمن ينتميان اليه من الاباء والاجداد . 2- الاسلام المقصود به اسلام اباء الزوج لااسلامه هو. 3- الحرية. 4- المال في المهر والنفقة. 5- الديانة والمراد بها الصلاح والتقوى. 6- الحرفة. واشترط الكفاءة يكون من جانب الزوج دون الزوجة فيما عدا حالتان: 1- اذا زوج المجنون او الصغير غير الاب أو الجد أو الابن او زوجه واحد من هولاء عرف عنه سوء الاختيار أو اشتهر عنه المجانة والقسق قبل العقد . اذا يشترط لصحة عقد الزواج ان تكون الزوجة كفئاً فاذا كانت الزوجة غير كفء كان الزواج غير صحيح طبقاً للرأى المفتى به المذهب الحنفي . 2- الحالة الثانية: اذا وكل رجل غيره في تزويجه واطلق التوكيل ولم يقيده بامرأة معينة أو بمهر معلوم فيشترط ان تكون الزوجة كفئأ وإلا كان العقد موقوفاً عن أجازة المؤكل.(راى الصاحبين المفتي به في المذهب الحنفي) ووقت الكفاءة هو وقت انشاء عقد الزواج وحق الكفاءة للزوجة والاولياء من العصبات ولا يسقط حق الاولياء من العصبات اذ ا أسقطت الزوجة حقها في الكفاءة. القانون السوداني: جاء محدداً الكفاءة في امرين فقط هما ( الدين – الخلق ) واعتبرها شروط صحة للزواج باعتبارها شرط لصحة الركن الاول ( الزوجان ) ويكون الزواج باطلاً بانعدامها ( المادة 60) وهذا الحكم هو خلط مابين المذهب الحنفي والمالكي وانة مخالف لجميع الفقهاء اذا يرون أن الكفاءة هي شرط لزوم لا صحة ويصح الزواج مع فقدها والدليل على ذلك ان الرسول (ص ) امر فاطمة بنت قيس ان تنكح اسامة بن زيد مولاه ونكحت بامره ( متفق عليه) وروت السيدة عائشة رضي الله عنها انا ابا حذيفة بن عتبه بن ربيعه تبنى سالماً وانكحه ابنة اخيه الوليد بن عتبه وهو مولى لإمرأة من الانصار ( رواه ابو داؤد والنسائي). اما الثورى والحسن البصرى والكرخي من الحنفية يروا ان الكفاءة ليست شرطاً اصلاً في عقد الزواج لاشرط صحه ولا لزوم ويصح الزواج ويلزم سواء كان الزوج كفئاً بالزوجة او غير كفء. ان اشتراط الكفاءة واعطاء الولى حق الفسخ على الرغم من تضييق القانون السوداني في شروط الكفاءة يعتبر سيفاً مسلطاً على المرأة البالغة العاقلة الرشيدة يسلط متى ما تزوجت البالغة العاقلة دون رضا الولى على الرغم من ان شرط الكفاءة في الدين والخلق طالما ان هذة الزوجة تسطيع المطالبة بالطلاق اذ لم يستقم الزوج وتبين ان الزوج لاخلق له ولادين وطا لما ان باب التوبة مفتوح وطالما أن بالزواج تتغير الكثير من سلوكيات الطرفين للاحسن طالما ارتضيا ذلك فان هذا الشرط غير لازم ولايجد مبرر وفيه تعارض مع المواثيق الدولية للحقوق الانسان ( حرية الاختيار). قانون الاحوال الشخصية لسنة 1991 وافق على ان الكفاءة شرط لازوم وليس شرط صحة لهذا للولي حق الفسخ اذا تزوجت البالغة العاقلة بغير كفء ( م 24) منه الا ان هذا الحق يسقط باعمل و الولادة. فالمذهب المالكي بين ان الكفاءة في الدين والخلق وأن الكفاءة حق للمرأة والولى معاً .اما القانون السوداني فقد حصر حق الكفاءة للولى فقط دون المرأة دون مبرر والمقصود بالخلق هو السلامة من العيوب الخلقية من الجزام والبرص وغيره , والمقصود من الدين هو الاستقامة في احكام الدين والبعد عن الفجور والفسق وبمراجعة القانون نجده يتناقض تناقض واضحاً حيث اعتبر الزواج باطلاً اذا اختل ركن من اركانه واختل شرط من شروط صحة الركن وذلك وقفاً للمادة ( 60) منه ويجعل كفاءة الزوج شرط لصحة الركن الاول الزوجان وفقا لمادة ( 13) الفقر (د) بالرغم من هذالم يجعل الزواج باطلاً اذا تزوجت البالغة العاقلة دون رضى الولى اذا سقط حقه في الفسخ لعدم الكفاءة او اذا ظهر بها حملاً او ولدت المادة ( 24) من القانون لايمكن ازالة هذا التناقض باعتبار ان هذه معالجة كحالة خاصة وعلى الرغم من محاولة معالجة هذا الامر في القانون السوداني في المادة ( 24) إلا ان الكفاءة تشترط للبالغة العاقلة الرشيدة فيه حرمان من حقوقها كانسانة قررته لها الشرائع السمواية والمواثيق الدولية ودستور السودان الانتقالي ..حقها في حرية الاختيار والمساواة وعدم التمييز بين البشر بكل انواعه. الكفاءة في القانون العربي الموحد: المادة (20) منه ( يتولى الزوجان المتمتعان بالاهلية وفق احكام هذا القانون عقد زواجهما ولهما التوكيل بذلك )وهذا القانون هو القاقون المعمول به في مصر. اننا نرى ان منطق العصر والتطور التاريخي الذي وصلت إليه المرأة يستوجب أن البالغة العاقلة الرشيده لها ان تزوج نفسها من غير ولى وهذا راى الحنفية وهو امر لايخالف الشرع في شي واخذته قوانين الاحوال الشخصية في كل من تونس, الاردن, واليمن الجنوبي و العراق. تحديد سن الزواج: لم يحدد القانون سناً معينة للزوجة ولا للزوج كل ما فعله القانون انه منع تزويج الصغيرة التي لم تبلغ سن العاشرة والتي تمت العاشرة لايتم زواجها إلابواسطة القاضي بعد ثبوت مصلحة راجحة من زواجها المادة ( 40) من القانون وذلك بشرطين هما كفاءة الزوج وأن يكون المهر مهر المثل.( راى يوسف ومحمد من الحنفيه), اما الصبى الحر الذى بلغ العاشرة من عمره فله ان يتزوج عن طريق وليه وليس عن طريق المحكمة وهذا يعني ان البلوغ ليس شرطاً في الزواج ( راى الجمهور). أن اشتراط زواج الصغيرة بموافقة القاضي غالباً ما لايتم خاصة في الريف والغريب ان القانون لم يعطي الصغيرة حق الفسخ عند البلوغ. ان زواج صغار السن تترتب عليه أضرار اجتماعية وصحية فلا يوجد لديهم الاستعداد الكافي للقيام بالحقوق والواجبات الزوجية وتحمل اعباءها على الوجه المطلوب شرعاً كما تنقصهم العناية بالنسل والقيام بتربية الاولاد ورعايتهم على الوجه الاكمل كما ان زواج الصغيرة يعرض حياتها للخطر في حالة الحمل والولادة ومخاطر الصحة الانجابية المختلفة للذلك كان من الضروري تحديد سن للزواج وحظر زواج الصغير والصغيرة حيث ان معظم قوانين الاحوال الشخصية قد حددت سن الزواج. فالقانون الليبي حدد سن الزواج للزوجة 20 سنه والزوج 21 سنه , الجزائرى 21 سنة للزوج و18 سنة للزوجة المغربى 18 سنة للزوج و15 للزوجة تونس 20 سنة للزوج و17 سنة للزوجة السوري 18 سنة للزوج 17 سنة للزوجة, الاردن 18 للزوج و17 للزوجة, اليمن الجنوبي 18 للزوج و16 للزوجة, العراق 18 الزوجية وهو سن الرشد قانوناً, اليمن الشمالي 15 سنة للزوج ولم يحدد سناً للزوجة إلا انه منع الدخول بالمعقود عليها ما لم تبلغ سن السادسة من عمرها, القانون المصرى لم يحدد سن معينة للزواج الا انه منع المحاكم من سماع دعوى الزوجية ومن مباشرة عقد الزواج والتصادق عليه إلا إذا كانت سن الزواج لاتقل عن 18 سنة لذلك نرى انه من الافضل تحديد سن معينة للزواج بالنسبة للزوجة خاصة إن مبررات زواج الصغيرة في القانون السوداني مشروطة باذن القاضي ولمصلحة راجحة بشرط كفاءة الزوج ومهر المثل فان المصلحة الراجحة لزواج الصغيرة لاتاتي في ظل ظروف صحية يغلب عليها احتمال هلاكها بالزواج فالثابت علميا وصحياً إحتمالات الوفاة عند الولادة والحمل لدى صغيرات السن كما أن زواج الصغيرات تترتب عليه مشاكل قانونية مختلفة في حالة الطلاق ومايترتب عليه من حقوق فالفرض لدينا.: زواج صغيرة باذن القاضي وترتب انجاب أطفال قبل البلوغ سن الرشد وحدوث الطلاق وصعوبة حصول الطفلة المطلقة على حقوقها وبالتالي تكرار نفس المشهد وهو وجود مصلحة راجحة لزواج اطفال الطفلة؟ ان زواج الطفلات يعد انتهاك لاتفاقية حقوق الطفل المعتمدة في 20 نوفمبر 1989 ومن قبلها اعلان جنيف الوثيقة الدولية الاولى الخاصة بحقوق الطفل 1924 والسودان طرف في الاتفاقية والبروتوكولين الملحقين بها كما ان المادة 27 من الدستور الانتقالي للسودان للعام 2005 تنص على ان كل الحقوق والحريات المضمنة في الاتفاقية وبرتوكولاتها تعد جزءاً لايتجزاء من الدستور. أن زواج الصغيرات اهدار لمبداء مصالح الطفل الفضلى إذا يجب على الدول الاطراف ان تولى مصالح الطفل الفضلى الاعتبار الاول في جميع الاجراءت المتعلقة به وان تضمن له الحماية والرعاية اللازمتين لرفاهيته وعليه نرى ان تتم إعادة صياغة لقانون الاحوال الشخصية مستصحبين ماجاء في اقوال الفقهاء ومقارنة ذلك بمستجدات العصر وبما جاء في العديد من القوانين العربية حتى يكون لدينا قانونا يلبى طموحات المرأة العصرية ولايخالف الاصول الشرعية.